El pasado 28 de noviembre de 2023, fecha que celebrábamos los 202 años de independencia de Panamá de España, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia actuando en sesión permanente y mediante Sentencia de 27 de noviembre de 2023 declara inconstitucional el artículo 1 de la Ley No 406 de 20 de octubre de 2023 que aprueba el Contrato de Concesión Minera entre El Estado y la sociedad Minera Panamá, S.A.
Para resolver la controversia planteada y tomando en consideración la situación que se vivía en el país por la sanción de la mencionada Ley 406, el Pleno de la Corte Suprema se declara en sesión permanente.
Indica el Pleno que la demanda de inconstitucionalidad promovida por el abogado Juan Ramón Sevillano solicita se declare inconstitucional el artículo 1 de la Ley 406 de 20 de octubre de 2023 por transgredir los artículos 257, 259 y 266 de la Constitución Política de la República de Panamá.
Señala la Corte que el demandante, alega que se transgrede de forma indirecta el artículo 257, al no aplicarse lo dispuesto en la Ley de Contrataciones Públicas vigente al momento de celebrarse el primer Contrato, y el Decreto de Gabinete No. 267 de 1969, normas que obligaban a que las concesiones mineras se otorgarán mediante licitación pública justa.
En cuanto al artículo 259 indica que la infracción se da de forma indirecta y por comisión, ya que al aprobar la Asamblea Nacional no advierte que la concesión no ha asegurado el interés colectivo sino por el contrario ha beneficiado los intereses económicos y financieros de la empresa al conferirle una serie de derechos, exoneraciones y deducciones fiscales desproporcionadas.
La infracción del artículo 266, se da en forma indirecta al no aplicarse la normativa de las contrataciones públicas, tal como lo había señalado la Corte Suprema de Justicia en la Resolución de 21 de diciembre de 2017.
Dentro del término de ley, se le corre traslado a la Procuraduría de la Administración a fin de que emitiera concepto, lo cual hace mediante Vista No.2022 de 27 de noviembre de 2023 señalando que reitera se declare la inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley No 406 de 20 de octubre 2023, por infringir los artículos 257, 259 y 266 de la Constitución Política al haber omitido los parámetros constitucionales y legales tanto en la celebración del Contrato de Concesión Minera, como en su etapa de aprobación.
Se puede observar que en la Sentencia, el Pleno se refiere, a la presentación del al menos 90 alegatos de conclusión presentados dentro del término de ley, los cuales en su mayoría solicitaban la declaratoria de inconstitucional del artículo 1 de la Ley 406 y otro grupo solicitaba se declarara que no es inconstitucional la norma.
Antes de entrar a resolver, considera el Pleno que es necesario hacer referencia a los antecedentes históricos de la actividad minera en Panamá y a un panorama del antecedente jurídico del contrato celebrado con anterioridad, al que hoy se somete al escrutinio del Pleno.
Historia de la Minería en Panamá
Para abordar el tema, el Pleno hace un recuento cronológico de la actividad minera en el país, dentro del cual destacamos los siguientes puntos:
1. En el año 1501 se produjeron las primeras extracciones de oro y cobre para la aleación, las cuales se realizaron en las provincias de Veraguas, Coclé y Darién, producto de la metalurgia del oro en Colombia.
2. Desde la independencia de Panamá de España, previo que Panamá se convirtiera en República entre los años 1821 a 1902, se dio mucha actividad minera, caracterizada por la extracción de oro y la minería de manganeso.
3. Son diversos acontecimientos de la actividad minera de gran relevancia para Panamá, entre los cuales podemos mencionar los descubrimientos de pórfidos de cobre y los programas de exploración geoquímica que las Naciones Unidas, en concordancia con el gobierno panameño, llevaron a cabo hasta 1982. También, se dieron contratos entre la nación panameña y empresas como Panama Corporation (Canadá) Limited (1934), Sinclair Panama Oil Corporation (1948), Alcoa Minerals Incorporated y Kaiser Exploration Company, S.A. (1958), United Petroleum Co Inc. (1959), Cana Darién Mining Co. Inc (1959), Compañía Petrolera Chiricana, S.A. (1960); en su gran mayoría para la exploración y explotación de petróleo e hidrocarburos, pero también oro y platino.
4. Algunas de las exploraciones realizadas resultaron en el descubrimiento de los pórfidos de cobre de Cerro Colorado en 1957 y de Cerro Petaquilla en 1968. No obstante, vale la pena señalar que, en ese periodo, la única mina que se desarrolló fue una de mineral de hierro, la cual tuvo una vigencia de aproximadamente un año.
5. La Constitución Política de 1904, reconoció, en su artículo 115, como parte del territorio panameño; las minas de filones y aluviones, o de cualquier otro género, y las de piedras precisas, sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos.
6. La Ley No. 76 de 15 de junio de 1904, se aprueba el primer Código de Minas de Panamá, el cual mantuvo un enfoque social, más no ambiental, reconociendo la importancia del respeto a las garantías laborales de los trabajadores de la mina. No obstante, en el año 1916, se crea el segundo Código de Minas, donde se reconoce que, si bien la Nación es dueña de todas las minas, sin perjuicio de los derechos adquiridos (antes de 1903), se podía conceder a los particulares el derecho de cata y cavar en tierras de cualquier dominio para buscar minas y disponer de ella como dueños con los requisitos establecidos en el Código.
7. La Constitución Política de 1941, mantiene la visión de la propiedad del Estado sobre las minas, reconociéndolas como bien de dominio público, otorgando un término de 20 años a quienes tenían derechos adquiridos previamente; pero, la nuda propiedad se revertiría al Estado sin indemnización. Pero lo más importante, quizás sea que en dicha Constitución se estableció que ningún Gobierno extranjero, entidad oficial o semioficial extranjera podría tener dominio, posesión o usufructo sobre el territorio nacional, salvo lo estipulado en tratados internacionales.
8. En el año de 1946, se adiciona que las minas no podrán ser objeto de apropiación privada; sin embargo, podían ser concedidas en usufructo a personas naturales o jurídicas que cumplieran con lo establecido en la Ley. Criterio que fue recogido en el Código de Recursos Minerales de 1963.
9. La Constitución Política de 1972, establece taxativamente el concepto territorial del Estado, reconociendo dentro de éste las minas y recogiendo lo establecido en el Código de Recursos Minerales de 1963 en cuanto a la facultad de concesionar en usufructo por un término de 20 años; reconociendo, a su vez, la facultad del Estado para revertir dicha concesión de no cumplir con lo establecido en el marco legal correspondiente.
10. De igual forma, la Constitución Política de 1972, reconoció la importancia de respetar los convenios internacionales, mismos que mandatan que las actividades económicas requieren ser sostenibles, a la luz de la protección del medio ambiente.
Antecedentes del Contrato de Concesión entre el Estado y Minera Panamá, S.A.
Revisada la historia de la minería, el Pleno se adentra a estudiar lo concerniente a los antecedentes del Contrato de Concesión y parte señalando que la concesión para desarrollar la actividad minera en estudio tiene su origen en el Decreto de Gabinete No. 267 de 21 de agosto de 1969 «Por el cual se establece un régimen jurídico especial para el otorgamiento de concesiones mineras en la zona de yacimientos de Petaquilla, Botija y Río del Medio»,
Estima el Pleno, que en este Decreto de Gabinete, se establecieron los lineamientos para que, a través del Ministerio de Comercio e Industrias, se efectuará una convocatoria pública a todas las personas naturales o jurídicas, nacionales y extranjeras que cumplieran con los requisitos dispuestos para constituirse en proponentes. Además, se dispuso el método de evaluación de las propuestas, las características y elementos del que sería o serían, el o los Contratos de Concesión Minera.
Vencido el término de los cuatro (4) años de la Concesión para la exploración minera que le fue otorgada a la empresa Geo-Recursos Internacional, S.A. manteniendo su mismo representante legal, cambió su nombre a Minera Petaquilla, S.A. y con este nuevo nombre, solicitó al Estado panameño una nueva concesión, pero en esta oportunidad, con la intención no solo de explorar, también de extraer, con fines comerciales, los recursos minerales del área de hallazgo.
La concesión le fue otorgada mediante la Ley No 9 de 26 de febrero de 1997,»Por la cual se aprueba el Contrato celebrado entre el Estado y la sociedad Minera Petaquilla, S.A.
Cabe mencionar que en el Contrato de Concesión Minera, se dejó establecido que a partir de la promulgación de dicha Ley: 1. Quedaba terminado, cancelado, subrogado y extinguido el Contrato No. 27-A de 7 de agosto de 1991, celebrado entre el Estado y la empresa Geo-Recursos Internacional, S.A. (Contrato de Concesión para la exploración). 2. Se derogó en su totalidad, el Decreto de Gabinete No 267 de 21 de agosto de 1969, que consagraba el régimen jurídico especial para otorgar concesiones mineras en la zona de yacimientos de Petaquilla, Botija y Río del Medio.
Al respecto, consideran los Magistrados que, con base a esa soberanía jurídica del Estado, la República de Panamá establece un marco normativo para desarrollar su visión país, para lo cual necesariamente debe aplicar: la Constitución política, las normas que integran el Bloque de la Constitucionalidad y las convenciones Internacionales, asumidas en derecho interno a través de Ley de la República. Entendiendo que este marco constitucional, convencional y legal, promueve la protección de los intereses públicos del Estado y protege los derechos de los ciudadanos. Dicha interpretación no puede alejarse de los principios en los que se fundamenta el Estado, mismos que han sido definidos por el artículo 1 de la Constitución Política,
El artículo 1 de la Constitución, es una norma que identifica, claramente, al Estado panameño como una nación soberana e independiente, lo que admite una representación unitaria del Gobierno, entendiendo que el Poder emana del pueblo, pero que otorga una delegación o representación para que el país sea gobernado y administrado por el Órgano Ejecutivo, el Órgano Legislativo y el Órgano Judicial, quienes actúan separadamente, pero en armónica colaboración (art. 2 de la Constitución Política).
Añade el Pleno que el Estado Panameño, al ser parte de la comunidad internacional, ha adoptado una serie de compromisos dentro de los cuales se encuentra la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados de 1969, el cual promueve que los Estados cumplan de buena fe sus compromisos internacionales, absteniéndose de aplicar normativas internas a fin eludir dichas responsabilidades.
Sostiene el Pleno que el marco de protección que se deriva del artículo 17 de la Constitución, constituye una conexión al derecho internacional de los derechos humanos, reconociendo que los derechos consagrados en el ordenamiento nacional se entienden como mínimos frente a aquellos derechos reconocidos en el sistema normativo.
Con base en ello, considera el Pleno que mal podría el Estado sobreponer los intereses económicos frente a la protección de derechos humanos y que la obligación positiva de garantizar el libre ejercicio de los derechos humanos, se encuentran principalmente en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por el Estado el 8 de mayo de 1978.
Sostienen que es el tenor convencional de respetar y garantizar, que el Estado requiere realizar una protección ampliada de los derechos y obligaciones previamente adquiridos.
Por otro lado, señala la Corte que conforme con el artículo 282 de la Constitución el desarrollo económico tiene un fin social y es la cobertura de las necesidades de todos los ciudadanos.
Reitera la Autoridad, que la actividad económica, en la cual interviene el Estado, no es una actividad que tiene como finalidad el crecimiento y la obtención de riquezas para fines privados, sino, para mejorar la prestación de servicios y lograr el desarrollo sostenible de toda la colectividad.
De manera tal, que al encontrarse intereses públicos comprometidos, en virtud de un acto jurídico, el Tribunal Constitucional requiere intervenir a fin de procurar la protección de la integridad de la Carta Magna, en caso de haberse omitido, por quienes tenían esa responsabilidad de tutelarla. Es decir, esta decisión se comporta como una corrección a dicha omisión, ejerciendo la función de poder de policía.
Dentro de este contexto estima el Pleno que, es importante referirse al Fallo de 21 de diciembre de 2017, que declaró ¡inconstitucional el anterior Contrato Ley, fundamentado en las siguientes razones:
1. La Ley No.9 de 1997 fue aprobada al margen de la legislación en su momento vigente. Se identificó que la referida Ley ignoró lo dispuesto tanto, en el Decreto de Gabinete No. 267 de 21 de agosto de 1969 como en la Ley No 56 de 1995 (General de Contratación Pública vigente al momento de las negociaciones), que exigían los requisitos de convocatoria, proponentes, propuestas, evaluación y selección de propuestas y posterior celebración del contrato respectivo.
2. El Órgano Legislativo al aprobar el Contrato Ley violentó sus propias funciones que, tal como se ha indicado, las cuales en ese aspecto son las de aprobar o improbar contratos en los que sea parte o tenga interés el Estado panameño, «cuando su celebración no estuviere reglamentada previamente» o «si algunas estipulaciones contractuales no estuvieren ajustadas a la respectiva Ley de autorizaciones». El Órgano Legislativo pasó por alto que la Ley No 9 de 1997 no había surgido producto de un adecuado proceso licitatorio en el que la adjudicación hubiera recaído sobre el proponente mejor ajustado a los fines del bienestar social y el interés público que busca cubrir este tipo de contratos de concesión. Se estimó que la Ley No 9 de 1997 era contraria al orden constitucional, al haberse validado un contrato en el que no se siguió el procedimiento constitucional y legal aplicable.
Decreto de Gabinete 267 de 1969
Otro aspecto importante a destacar de la Sentencia, lo constituye el Decreto de Gabinete 267, el cual se refería al régimen jurídico especial para el otorgamiento de concesiones mineras en la zona de yacimientos de Petaquilla, Botija y Río del Medio y es derogado mediante la Ley 9 de 1997 por la cual se aprueba el Contrato de Concesión celebrado entre El Estado y la sociedad Minera Petaquilla, S.A.
Indica que la norma vigente al momento de aprobarse la Ley 9 de 1997 que aprobaba el contrato celebrado entre el Estado y la sociedad Minera Petaquilla en materia de contratación pública lo era Ley 56 de 1995 por la cual se regulaba la Contratación Pública.
La Ley 56 establecía el procedimiento para la licitación pública, dentro del cual se encontraban las fases de celebración de la licitación pública, análisis de las propuestas presentadas por los oferentes a la entidad contratante, los criterios de evaluación de las propuestas, adjudicación de la licitación pública.
Disponía la Ley 56 de 1995 específicamente en el artículo 58 la figura de la contratación directa hoy en día denominada por la Ley 22 de 2006 como el mecanismo o procedimiento excepcional de contratación, sin embargo, en este caso no se puede invocar la contratación directa, dado que no es posible exceptuar un acto de convocatoria para la participación de diferentes oferentes para la explotación de una concesión administrativa para la extracción de minerales en el territorio nacional.
A criterio del Pleno, es evidente que cuando se dicta la sentencia de 21 de diciembre de 2017, al no haberse aperturado el proceso de convocatoria, participación y selección en relación a los distintos postores u oferentes para la explotación de los recursos minerales, y haberse adjudicado la concesión administrativa de manera exclusiva a una única empresa, no se cumplieron con los criterios de la ley vigente en aquel entonces en materia de excepción de contratación.
Normativa de contratos públicos aplicable al momento de entrada en vigencia de la Ley 406 de 2023
No le queda duda al Pleno que, la normativa aplicable al momento en que se promulga la Ley 406 de 2023 y entrará en vigencia en forma inmediata lo es la Ley 22 de 27 de junio de 2006, cuyo texto único se ordena mediante la Ley 153 de 2020.
Se indica en la Sentencia que los casos excepcionales de contratación pública no contemplan la posibilidad de renunciar o exceptuar el procedimiento de licitación pública para la convocatoria y participación de diferentes oferentes en materia de concesión administrativa para la explotación de minerales.
Añade que las normas de contratación pública garantizan los principios de transparencia, eficacia, publicidad, eficiencia e igualdad de oportunidades respecto de los distintos proponentes que participen dentro de los actos de contratación o selección de contratantes.
Tomando en consideración lo antes indicado, el Pleno entra a revisar los efectos jurídicos que produjo la declaratoria de inconstitucionalidad, siendo así que, el primer efecto es la garantía de la estabilidad jurídica que nace de la Sentencia Constitucional de 21 de diciembre de 2017 y la obligatoriedad de su cumplimiento.
A este respecto, considera el Pleno que debe entenderse que al quedar en firme y ejecutoriada el fallo constitucional se produce el fenómeno jurídico de cosa juzgada formal, lo cual implica que la decisión produce efectos sobre el objeto del litigio, que era precisamente el Contrato Ley.
Aclaran que ello no implica, que dichos efectos, los que deben ser analizados impliquen que se trata del mismo objeto y de las mismas situaciones como si se tratara de cosa juzgada material, que no es el caso dado que no se cumplen con esos mismos elementos.
Institución de la cosa juzgada constitucional
Considera el Pleno que es importante destacar, que en la situación en estudio no se aplica la figura jurídica de la cosa juzgada constitucional, en su modalidad absoluta o formal, puesto que no se cumplen con los parámetros legales y jurisprudenciales que permitan determinar que se ha configurado la misma, toda vez que la Ley No 406 de 20 de octubre de 2023, objeto de análisis, es un instrumento jurídico distinto al que fue examinado por esta Corporación de Justicia en el año 2017.
De manera tal, que el nuevo análisis que corresponde al Tribunal Constitucional, parte de un marco o perspectiva distinta, toda vez que nos encontramos ante una nueva Ley que aprueba un nuevo contrato de concesión minera celebrado entre el Estado y la sociedad Minera Panamá, S.A.
A juicio del Pleno, no queda dudas que se encuentran en presencia de un conflicto constitucional de tipo concreto, en el cual quedan enfrentados en este caso los derechos fundamentales de la población panameña como lo son, el derecho a la vida, a la salud y a un ambiente sano libre de contaminación, los cuales entran en colisión con el interés particular dimanante de las inversiones privadas que procuran el crecimiento económico.
Continúa indicado la Corporación Judicial que advierte que una de las incompatibilidades o contradicciones normativas que son advertidas en esta causa, consiste en la prohibición que la Constitución Política le impone a la Asamblea Nacional relacionada con la expedición de leyes que contraríen su espíritu conforme al numeral l del artículo 163, al igual que desnaturalicen el concepto de la retroactividad de las leyes contemplado en el artículo 46 de la Carta Magna.
Se observa un choque entre los derechos fundamentales, a la vida, a la salud y a un ambiente sano y libre de contaminación previstos en los artículos 17, 109 y 118 de la Constitución Política, los cuales contienen valores supremos de la población de la República de Panamá frente al interés particular que está reconocido en el artículo 182 de la Constitución Política, el cual fue sobrepuesto en el contrato aprobado con la censurada Ley, desconociendo que esos derechos constitucionales gozan de una categoría especial.
Fundamentos y razonamientos del Pleno de la Corte Suprema de Justicia
Amparados en los razonamientos ya expuestos, para decidir sobre el fondo del examen de inconstitucionalidad de la Ley 406 el Pleno arribó entre otros a los siguientes criterios:
- Las concesiones en general y las concesiones mineras en particular, fueron objeto de legislación conforme al numeral 14 del artículo 159 de la Constitución Política a través de Ley No. 22 de 2006 y el Código de Recursos Minerales, respectivamente, de modo que, el primer control del legislador a los efectos de aprobar o improbar el contrato entre el Estado y Minera Panamá, S.A., con fundamento en el artículo 159.15, debió consistir en verificar si se trataba de un tipo de contratación que ya contara con reglamentación legal previa de modo que, si fue cumplida, podría aprobarlo o de lo contrario, tendría que improbarlo.
- La Asamblea Nacional hace el ejercicio mínimo de relacionar el interés público subyacente en los contratos de concesión para la explotación del subsuelo (artículo 259 de la Constitución Política) con el natural respeto a la legalidad de los actos que pueden darle génesis, queda impedido de consentir un contrato público surgido de la mera manifestación volitiva de un particular con el funcionario de que se trate. Bien se trate de la Ley No. 22 de 2006 de contratación pública, de alguna excepción contemplada en ella o del Código de Recursos Minerales, es una ley la que tendría que haberle dado estructura y secuencia procesal, sin perjuicio de la especialidad que pudieran consignar sus cláusulas y que no está demás señalar, es lo que justifica que se eche mano del artículo 159.15 de la Constitución Política, para que pasen el control de legalidad y oportunidad del órgano de la soberanía popular por antonomasia.
- Constituye una afrenta a la separación de poderes que, ante una declaratoria de ¡inconstitucionalidad de esta Máxima Corporación de Justicia, se haya negociado un contrato de concesión incurriendo en los mismos yerros; y llama la atención el hecho que en el nuevo contrato convertido en Ley No. 406 de 20 de octubre de 2023, incluso se menciona el contrato anterior, como si la Sentencia de Inconstitucionalidad no hubiese sido dictada.
- Resulta manifiesto para el Pleno, que se ha infringido el artículo 159 numeral 15, dado que la función legislativa que ejerce la Asamblea Nacional con fundamento en el mismo, es restringida a aprobar o improbar, no puede producir otra normativa como la que consignan los artículos 2 y 3 de la Ley No. 406 de 2023 en cuanto al carácter especial del contrato y su cualidad retroactiva hasta el 22 de diciembre de 2023. Se trata de una atribución limitada, similar a la que establece el artículo 159 numeral 3 en relación con los tratados y convenios internacionales que celebre el Ejecutivo.
- La actuación de la Comisión de Comercio y Asuntos Económicos, al proponer, que se atendieran inquietudes que implicaban la modificación del contrato, presentado para la aprobación o improbación, a través del Proyecto de Ley No. 1043, tiene injerencia en la facultad privativa, que le otorga la Constitución Política, al Consejo de Gabinete, en el numeral 3 del artículo 200.
- Queda en evidencia, que la Asamblea Nacional desconoció las competencias públicas conferidas por el Estatuto Fundamental para aprobar un contrato en el que es parte el Estado, sobrepasando el límite fijado para ejercer el poder público e igualmente, desatendió la supremacía de la Constitución y el principio de normatividad, al no enmarcar sus actuaciones en el ordenamiento jurídico.
- Es claro que el constituyente habilita la explotación de las riquezas del subsuelo, una actividad que, además de cumplir con otros presupuestos constitucionales es dé singular importancia como los relativos al Régimen Ecológico, debe satisfacer aquello que haya previsto el legislador.
- Son dos tipos de leyes por cuyo cumplimiento previo al acto de solicitud de aprobación o improbación del contrato efectuada mediante la Ley No. 406 de 2023, debió velar el Órgano Legislativo por: la de contratación pública general o especial que regulaba los pasos hacia la eventual suscripción del contrato y la de naturaleza ambiental, que les permitieran garantizar que del mismo, nuevamente en concordancia con otras normas de la Constitución Política, como lo es el artículo 121, que, o bien no se derivaban perjuicios ambientales o bien se encontraban mitigados en una escala que permitía fijarlos dentro de un límite tolerable.
- Que la Ley No. 41 del 1 de julio de 1998 General de Ambiente, en su artículo 7 permite materializar o realizar la protección del ambiente como axioma constitucional, al condicionar la viabilidad de cualquier Proyecto que pueda generar riesgo ambiental, a la elaboración previa y lógicamente próxima a su inicio, de un Estudio de Impacto Ambiental.
- El tipo de concesión pactada a través de la Ley No 406 de 2023, no se ajustó a la Ley que determina el mecanismo para su formación y, sobre todo, de selección del concesionario. Tampoco lo hizo en relación con los requisitos ambientales que prescribe la Ley General de Ambiente y riñe, por lo tanto, con el artículo 257 de la Constitución Política, que también habría sido incumplido, de forma ostensible, desde el punto de vista de la garantía que debe proveer el Estado al derecho convencional y legal de información y participación pública en los asuntos ambientales.
- El Estado panameño no solo debe tener en cuenta los beneficios económicos que el contrato pueda suponer para la Nación, sino también que dicha actividad se desarrolle luego de la aprobación o ratificación del contrato dentro del marco de la legalidad y conforme a los límites que la Constitución y de los convenios internacionales suscritos por el Estado panameño en la materia, a efecto que la actividad se acomode a los parámetros que la Constitución permite, un balance entre el derecho a la inversión y el derecho al goce de un ambiente sano.
- La Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió Opinión Consultiva OC-23-L7 de quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (20L7), a pedido de la hermana República de Colombia. Dicha Opinión Consultiva establece que los Estados tienen la obligación de garantizar el derecho al acceso a la información, relacionada con posibles afectaciones al medio ambiente, el derecho a la participación ciudadana en la toma de decisiones y políticas públicas que puedan afectar al medio ambiente, así como el derecho de acceso a la justicia en relación con las obligaciones ambientales estatales.
- Panamá como signataria del Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe (Acuerdo de Escazú), adquirió obligaciones internacionales, de índole social y ambiental, con la finalidad de asegurar a la ciudadanía, la efectividad del derecho al acceso de la información, sobre aquellos asuntos que puedan afectar el libre disfrute de su derecho a un medio ambiente sano, como derechos fundamentales, y dada su incidencia en la dignidad de las personas.
- La concesión minera fue aprobada sobre la base de un informe de impacto ambiental; el cual, además de no ser reciente, y por ende, no contener información actualizada sobre la situación ecológica vigente al momento de su celebración, omite cumplir la normativa reglamentaria emitida por el Estado, con el objetivo de brindar efectividad al derecho de acceso a la información, en materia de asuntos ambientales, suscrito a través del Acuerdo de Escazú.
- El artículo 12 de la Convención de los derechos del Niño y el Acuerdo de Escazú, integran el bloque de la constitucionalidad, por ende, debieron ser aplicados al momento de considerar la aprobación o improbación del Proyecto de Ley No 1100 luego convertido en la Ley No. 406 de 2023. En consecuencia, al no implementar mecanismos para instrumentalizarlos y realizar las consultas respectivas, ambos preceptos, e inclusive el artículo 56 de la Constitución Política, fueron transgredidos.
- Al abordar la finalidad que debe cumplir este tipo de concesión, advertimos que de las cláusulas del contrato, hay un trato preferencial y prioritario a la sociedad Minera Panamá, S.A., para el desarrollo de la actividad minera, al otorgarle beneficios y permisiones que resultan provechosas para el interés particular y no para el Estado, por tanto, tampoco para la conveniencia social.
- La Ley acusada, no se inspiró en el bienestar social y el interés público, objetivos estos que deben cumplir las concesiones para la explotación del suelo, del subsuelo y las demás enlistadas en esta norma suprema.
- El artículo 121 de la Constitución Política contempla un principio constitucional que, considerando el tipo de contrato sometido a decisión del Órgano Legislativo, constituye insumo necesario, para evaluar ese estándar de bienestar social e interés público propio del contrato de concesión para la explotación del subsuelo.
- Razón por la cual, lo que ha debido identificar el legislador es que se le llevó un contrato marginal a los valores constitucionales subyacentes a las leyes de contenido o proyección ecológica y, además, carente del elemento esencial que le pondría en situación de precaver aprobar un acuerdo del que derivasen perjuicios ambientales.
- El elemento del que se sirve o debería servirse el legislador, a fin de evaluar si el contrato de concesión para la explotación del subsuelo presentado a su consideración es congruente con el estándar t97 Poner en juego la naturaleza de Panamá, no es negociable, máxime cuando nuestro país es suscriptor de múltiples instrumentos nacionales e internacionales que protegen el medio ambiente. constitucional al que está sometido, esto es, que del mismo no resulten daños ambientales, es precisamente de lo que el Contrato Ley carece: el estudio de impacto ambiental más o menos concomitante con el período inmediatamente anterior al previsto, para el inicio legal de la operación minera durante el año 2023, y no del año 2011, como lo señala el segundo considerando del contrato aprobado mediante Ley No. 406 de 2023.
- Queda claro que el contrato ley, se encuentra ausente de elementos que distinguen a toda relación jurídica, derivada de una contratación de carácter administrativa, entre el Estado y un particular; por el contrario, ha quedado evidenciado que el Estado es el que está supeditado jurídicamente al particular, frente al otorgamiento de un trato prioritario que no repercute en el interés público ni en el bienestar social.
- La Ley No. 406 de 2023, no puntualiza cuáles son los instrumentos de gestión ambiental que permitan conocer la información efectiva de los programas de adecuación ambiental, medidas de mitigación de daños, e indemnización efectiva a las poblaciones afectadas, lo cual es contrario a los convenios internacionales de los que Panamá es signatario.
- Considera que las empresas en su gestión y en el desarrollo de su actividad económica, no pueden dejar al arbitrio del Estado contratante la tarea de la protección de los derechos humanos. Estas también tienen un deber de respeto, que en este caso se materializaba en la estipulación de cláusulas que fuesen efectivas en la disminución, mitigación y prevención de las consecuencias sociales y ambientales que pudiesen arrojar el desarrollo de extracción de cobre en dichas comunidades.
- De las cláusulas del Contrato se observa que a la empresa concesionaria se le otorgan derechos y facultades de disposición y discrecionalidad, respecto al uso y desvío de aguas provenientes de fuentes naturales, limitándose a expresar que ello, será «con base a la normativa aplicable al uso, tratamiento y descarga de aguas», cuando el Ejecutivo y el Legislativo debieron asegurarse que se integrarán mecanismos y pautas claras, respecto a la responsabilidad ambiental de la empresa, medidas de prevención concretas y cuantitativas, que pudieran comprobarse, tomando en consideración, lo riesgoso y el nivel de impacto de la actividad desarrollada; aun cuando, en materia ambiental, opere el principio de precaución ambiental.
- El Órgano Ejecutivo y el Órgano Legislativo no garantizaron los Intereses de las poblaciones aledañas al área de la concesión, al fijar una indemnización que se desconoce si es proporcional, pertinente y justa, ante una posible afectación en el suministro de agua, toda vez que se estableció un monto nominal tope, de dos millones de dólares anuales a otorgarse hasta el final del año 2041.
- Se ha determinado en la ley atacada, respecto al uso del agua, en tanto impacta en el derecho a la vida, de la presente y futuras generaciones, no refleja se haya previsto garantizar el aprovisionamiento de agua potable, servicios de saneamiento e higiene adecuados, salvaguarda de la calidad del agua, el uso eficiente de los recursos hídricos, el abastecimiento, aprovechamiento y renovación del agua, la reducción de la huella hídrica por parte de la empresa, implementación de programas medibles de gestión de agua.
- El desarrollo de la actividad económica debe ser sostenible. El derecho humano a un medio ambiente sano y el ejercicio de actividades económicas y la inversión privada son operaciones que pueden coexistir de manera conjunta, siempre y cuando, tanto el Estado como las empresas, cumplan un papel de respeto a los derechos humanos.
- El impacto social, económico y ambiental que posee una mina de cielo abierto, como la que es objeto de concesión, tendrá afectaciones directas a un segmento de la población, en este caso, poblaciones rurales, asentamientos informales y campesinos, cuyo riesgo de daño ambiental es alto, producto de la actividad desarrollada, y su vulnerabilidad que se traduce a su vez en un acceso limitado a la toma de decisiones o recursos materiales, para poder hacer frente a decisiones en materia ambiental.
- Es importante ponderar entre el derecho humano a un medio ambiente sano y el derecho a la protección de la inversión económica, la balanza del Pleno de la Corte Suprema de Justicia se inclinará, naturalmente, por salvaguardar la continuidad del género humano aplicando el antedicho principio de no regresión, que deviene en una limitación al accionar de los poderes públicos, respecto a la adopción de medidas legislativas o de otra orden regresivas, que disminuyan el nivel de protección ambiental logrado, salvo que se otorgue una rigurosa y debida justificación, no soslayando que dicho derecho repercute en el derecho a la vida.
- Los Estados, en el ejercicio de su soberanía, realizan acuerdos internacionales con otros Estados a fin de promover la inversión segura, la buena fe internacional y los principios generales de derecho internacional. Estos tratados, usualmente, son denominados tratados de promoción de la inversión.
- Las partes, al momento de establecer condiciones específicas para un contrato, necesariamente deberán aplicar no solo el derecho interno del país con el que se pacte sino, a su vez, los principios de orden público internacional.
- Para los efectos del riesgo de arbitraje, señala el tribunal constitucional, que considera necesario abordar la confrontación de este argumento que se ha presentado a favor de la declaratoria de constitucionalidad de la Ley 406 de 2023. Se trata de la presentación de reclamaciones por vía de arbitrajes internacionales comerciales o de inversión, con base a un Tratado de Libre Comercio y un Tratado Bilateral de Inversiones, suscritos entre Panamá y Canadá y este señalamiento no puede ser considerado para declarar que no es inconstitucional la norma.
- El objeto del contrato, es la concesión de los derechos exclusivos para explorar, extraer, explotar, beneficiar, procesar, transportar, vender y comercializar el mineral metálico cobre y, en conjunto con la exploración y explotación del cobre y sus minerales asociados; sin embargo, de la lectura del texto se desprende que se han otorgado otras facultades que no son propias del objeto de la concesión minera, dado que requieren de regulación, control y fiscalización a otras entidades que cuentan con regulaciones especiales.
- El hecho que un contrato se enuncie como de orden público no le da tal carácter su simple clasificación, sino su contenido y la Ley 406 no tiene las características de ley, dado que en este caso se le concede a un particular un beneficio, que constitucionalmente está diseñado para el bienestar de la comunidad, así como la tutela del interés social y de los bienes estatales.
- Los efectos de la decisión de inconstitucionalidad tomada por el Pleno, debe ser interpretada en el sentido que no existe concesión.
Concluye el Pleno, indicando que luego de una revisión íntegra de la Ley No 406 de 20 de octubre de 2023 corresponde declarar la inconstitucionalidad de la misma, por infringir los artículos 4, 17, 1,8, 1g,20,32, 43, 46,56,109, 118, 719, 120, 127, 124, L59 numeral 10 y 15, artículo 163 numeral 1, artículo 200 numeral 3, artículo 25 numeral 5, artículos 258, y 259,266,285,286 y 298 de la constitución Política de la República de Panamá.
Como bien indicamos en la entrega del día miércoles 29, se trata de un extenso texto que consta de 234 páginas, en las cuales el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, analiza de manera rigurosa cada uno de los elementos traídos al proceso, destacando que se trata de una Ley que atenta contra los derechos fundamentales de la vida, la salud y de un ambiente sano, que esté libre de contaminación, de la población panameña, así de la violación del derecho público.
Se adentra en los antecedentes históricos de la minería en Panamá y en el hecho cierto que la actividad minera no está prohibida en nuestro país siempre y cuando se cumpla con el ordenamiento jurídico nacional e internacional, haciendo referencia a los tratados internacionales.
Los fallos de la Corte Suprema de Justicia son definitivos y obligatorios de conformidad con lo establecido en el artículo 2026 de la Constitución Nacional y quedan ejecutoriados tres días después de que se notifiquen los demandantes y a los Procuradores, al tenor de lo señalado en el artículo 2568 del Código Judicial.
Una vez ejecutoriado el fallo, la Corte Suprema de Justicia debe remitir oficio al Gobierno Nacional a cargo del Ministerio de Comercio e Industrias, notificando el fallo, para efectos de que se proceda a su cumplimiento. Lo que no se tiene es la paralización inmediata de las actividades operativas de extracción y procesamiento y cualquier otra que implique manejo de producto.
Luego deberá iniciarse el proceso de cierre de la mina, el cual sin duda será complejo, al no existir precedentes en cuanto a este proceso, sin dejar de mencionar que en ese interín que Minera Panamá, S.A. puede promover en contra del Estado panameño un arbitraje, para el reclamo de la expropiación de los bienes que ha adquirido y de la inversión realizada, producto de la declaratoria de inconstitucionalidad.
Importante comentar que el 21 de diciembre de 2017, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucional la Ley 9 del 25 de febrero de 1997, que aprobó el contrato original, entre el Estado y Minera Petaquilla, el cual da origen a la Ley No. 406 que hoy comentamos, cuya sanción provocó una serie de actividades tendientes a demostrar la disconformidad contra la misma, protestas, cierre de calles, escasez de algunos productos alimenticios y el encarecimiento de los alimentos, impedimento de libre circulación en el país y muchos otros.
Consecuentemente seis años después el Pleno de la Corte declaró inconstitucional el artículo 1 de la Ley No 406 de 20 de octubre de 2023 que aprueba el Contrato de Concesión Minera entre el Estado y la sociedad Minera Panamá, S.A.
Nos encontramos frente a un hecho que puede ocasionar graves consecuencias para el país, como la pérdida de empleos, en estos momentos Minera Panamá, S.A. presentó ante el Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral formal solicitud de suspensión de los efectos del contrato de trabajo de alrededor 7000 trabajadores. Inestabilidad económica, que ocasionaría un efecto negativo en el crecimiento económico del país. Si bien la economía panameña, no está basada en la actividad minera, no menos cierto es que los ingresos que recibía el Estado sí tenía un impacto a considerar, de forma tal que disminuirán los ingresos del gobierno para hacerles frente a sus compromisos.
La inestabilidad económica en la que nos encontramos, ha traído como consecuencia que las calificadoras de riesgo hayan bajado el grado de inversión y ahora con el fallo podemos perder el grado de inversión, lo que implica que a Panamá le será más difícil y costoso la obtención de crédito por parte de los organismos internacionales.
No podemos dejar de mencionar, la afectación que pudiera tener la imagen internacional de Panamá, de pasar de un país atractivo para la inversión a no serlo. como país poco atractivo para la inversión extranjera, por razón de la seguridad jurídica de la inversión.
Finalmente, Minera Panamá, S.A. ha presentado ante Ministerio de Comercio e Industria notificación de intención de iniciar un arbitraje para hacer cumplir sus derechos conforme lo establecido en el Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Panamá.
Los vientos no soplan favorables a la economía panameña y en adición a ello se encuentra los problemas de agua que confronta el Canal de Panamá, que los ha llevado a disminuir o racionalizar el paso de los buques.
