El pasado 9 de agosto de 2023, ocurrió un hecho legal histórico, el cual tiene una relevancia dentro del ámbito internacional del derecho, y es que por primera vez una Corte del Mundo, en este caso La Tercera Sala de la Corte Suprema de Chile fue quien acogió el recurso de protección en contra de la empresa de neuro tecnologías Emotiv, presentado por el vicepresidente ejecutivo de Fundación Encuentros del Futuro y exsenador Guido Girardi, donde se argumentaba que un producto de la empresa almacenaba información neuronal del consumidor en su nube, sin que ésta sea borrada después de que el usuario se haya desvinculado de los servicios del dispositivo. Realizó un fallo sobre información cerebral.
En dicha sentencia apelada se denuncia a la empresa Emotiv, Inc; en razón de la venta y comercialización en Chile del dispositivo “Insight”, denunciando que éste no protege adecuadamente la privacidad de la información cerebral de los usuarios, vulnerando las garantías constitucionales contenidas en el artículo 19, numerales 1, 4, 6 y 24 de la Constitución chilena, mismos que a continuación los mencionamos:
“Artículo 19:
La Constitución asegura a todas las personas:
- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. La ley protege la vida del que está por nacer.
La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado.
Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo.
El desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las personas y se llevará a cabo con respeto a la vida y a la integridad física y psíquica. La ley regulará los requisitos, condiciones y restricciones para su utilización en las personas, debiendo resguardar especialmente la actividad cerebral, así como la información proveniente de ella;
….
4.El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y asimismo, la protección de sus datos personales. El tratamiento y protección de estos datos se efectuará en la forma y condiciones que determine la ley;
….
6.La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público. Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas.
Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarán exentos de toda clase de contribuciones;
24. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. ………”
La empresa demandada se dedica a la bioinformática y tecnología que desarrolla y fabrica productos de electroencefalografía portátil, junto con neuro auriculares, kits de desarrollo de software, software, aplicaciones móviles y productos de datos, con sede en San Francisco, Estados Unidos.
El producto “Insight”, consiste en un dispositivo inalámbrico que funciona como una vincha con sensores que recaban información sobre la actividad eléctrica del cerebro, obteniendo datos sobre gestos, movimientos, preferencias, tiempos de reacción y actividad cognitiva de quien lo usa.
Se señala que el demandante compró un dispositivo Insight a través de la página web de la demandada, recibiéndolo en su domicilio con fecha 21 de marzo del año 2022.
A continuación, indica, siguiendo las instrucciones del dispositivo y con el objeto de grabar y acceder a sus datos cerebrales, creó una cuenta en la nube de datos de Emotiv, tras aceptar los términos y condiciones de la empresa.
Posteriormente, instaló en su computador el software llamado Emotiv Launcher, que consiste en un punto de acceso a toda la información, herramientas y gestión de dispositivos Emotiv, asociando su cuenta al dispositivo Insight propiamente tal, debiendo aceptar nuevamente los términos y condiciones de la empresa para ello. No obstante, lo anterior, se alega, debido a que utilizó la licencia gratuita y no la “PRO”, no podía exportar ni importar ningún registro de los datos cerebrales. El protegido decidió no pagar la licencia e iniciar la grabación de su información cerebral, enterándose a continuación que toda aquella fue grabada y guardada en la nube de la empresa Emotiv. Es en ese momento que manifiesta que, por el uso del dispositivo y el almacenamiento de su información cerebral por la empresa, habría sido expuesto a riesgos que comprenden:
- La reidentificación;
- La piratería o hackeo de datos cerebrales;
- Reutilización no autorizada de los datos cerebrales;
- Mercantilización de los datos cerebrales;
- Vigilancia digital;
- Captación de datos cerebrales para fines no consentidos por el individuo, entre otros; además de vulnerarse lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley N° 19.628, sobre la debida diligencia en el cuidado de datos personales a la que se encuentran obligados los responsables de registros o bases de datos personales, y lo señalado en el artículo 13 de la misma ley, sobre el derecho de las personas a la cancelación o bloqueo de sus datos personales, ya que, aun cuando la cuenta de usuario de Emotiv se encuentre cerrada, la empresa recurrida retiene información cerebral para propósitos de investigación científica e histórica.
Por su parte, los demandantes exigen de la empresa lo siguiente:
- Modifique sus políticas de privacidad en lo concerniente a la protección de los datos cerebrales de sus usuarios en Chile;
- Se abstenga de vender el dispositivo Insight en Chile mientras no modifique sus políticas de privacidad en lo concerniente a la protección de los datos cerebrales;
- Que elimine inmediatamente de su base de datos la información cerebral del actor;
Y que se adopten todas las demás medidas que se estimen necesarias para restablecer el imperio del derecho, con costas.
Por su parte la defensa de los demandados indicó que su producto Insight consiste en un dispositivo de neuro tecnología no invasiva, sin fines terapéuticos de tipo electroencefalograma móvil, diseñado para la auto cuantificación, investigación de campo, no vendiéndose como dispositivo médico. Alegaron que los demandantes omitieron señalar que el producto y su instalación contienen una detallada explicación de los términos y condiciones tanto del producto como del servicio contratado, donde se le solicita su consentimiento expreso para el tratamiento de sus datos personales y cerebrales, que fue otorgado por el actor e indican que en ninguna parte del recurso se menciona la manera concreta en la que se estarían vulnerando las garantías constitucionales, sino que se enumeran una serie de riesgos hipotéticos, en abstracto, a los que está sujeta cualquier plataforma tecnológica o de servicios que realice tratamientos de datos personales.
La Corte así mandó e investigó si era necesario obtener informe si se requiere o no tener registro sanitario para dicho dispositivo, de igual manera pidió informe al Servicio Nacional de Aduanas, si se requiere una certificación de destinación aduanera.
Para dicho fallo se tomó en cuenta la carta fundamental que fue modificada, por la ley N° 21.383 por medio de la cual se aprueba la modificación del artículo 19 de la carta fundamental para la protección de los Neuroderechos a nivel constitucional, que dispone lo siguiente:
“El desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las personas y se llevará a cabo con respeto a la vida y a la integridad física y psíquica. La ley regulará los requisitos, condiciones y restricciones para su utilización en las personas, debiendo resguardar especialmente la actividad cerebral, así como la información proveniente de ella”.
Con esto, la Corte indicó que existen nuevos instrumentos internacionales que reconocen la relación entre la ciencia y Derechos Humanos.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece en su artículo 15, el derecho de toda persona a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones, su difusión, conservación y desarrollo. En el mismo sentido, la Declaración sobre la Ciencia y el Uso del Saber Científico y Programa en Pro de la Ciencia de la UNESCO, considera para su programa: “Que la investigación científica y el uso del saber científico deben respetar los derechos humanos y la dignidad de los seres humanos, en consonancia con la Declaración Universal de Derechos Humanos y a la luz de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos; que algunas aplicaciones de la ciencia pueden ser perjudiciales para las personas y la sociedad, el medio ambiente y la salud de los seres humanos e incluso poner en peligro la supervivencia de la especie humana, y que la contribución de la ciencia es indispensable a la causa de la paz y el desarrollo y a la protección y la seguridad mundiales; que incumbe a los científicos, junto a otros importantes agentes, una responsabilidad especial tocante a tratar de evitar las aplicaciones de la ciencia que son erróneas éticamente o que tienen consecuencias negativas y la necesidad de practicar y aplicar las ciencias de acuerdo con normas éticas apropiadas, fundadas en un amplio debate público”. A su vez, la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos también de la UNESCO, establece como principios generales el respeto a la vulnerabilidad humana y la integridad personal, junto con el principio de privacidad y confidencialidad de las personas interesadas y la información que les atañe.
Mas esto indican que la Ley No.20 120 en su artículo 11, sobre la investigación científica en el ser humano, su genoma, y prohíbe la clonación humana, indica que el consentimiento para la información adquirida por la persona debe constar en un acta firmada por la persona que ha de consentir la investigación, por el director responsable de ella y por el director del centro o establecimiento donde ella se llevará a cabo, quien, además, actuará como ministro de fe.
Siendo así la información de los datos obtenidos de los usuarios de Insight, al ser datos anonimizados, pasan a ser información estadística de libre uso, omite como una cuestión previa la necesidad de contar con el consentimiento expreso de su uso para fines de investigación científica, distinta al registro estadístico, y expresamente regulada legalmente en Chile, de modo tal que las información obtenida con diversos propósitos, no pueda tener finalmente una utilización diversa sin que su titular lo conozca y lo apruebe. Ello, además, permite descartar que tal consentimiento pueda considerarse tácitamente prestado a través de otros consentimientos o aprobaciones prestados por quien, en calidad de cliente o consumidor, adquiere un determinado aparato, requiriéndose un consentimiento específico que indique además el propósito y fin de la investigación correspondiente.
Siendo así la Corte considera que las conductas desarrolladas denunciadas en autos, en las circunstancias anotadas, vulneran las garantías constitucionales contenidas en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile, que se refieren a la integridad física y psíquica y de derecho a la privacidad, en los términos expuestos en el presente fallo en los considerandos precedentes, al comercializarse el producto Insight sin contar con todas las autorizaciones pertinentes, y no habiendo sido evaluado y estudiado por la autoridad sanitaria a la luz de lo expresado.
Por un lado, expertos en el tema como el abogado Ciro Colombara, presidente de la fundación Kamanau, quien litigó el caso junto con el equipo de la organización que ofreció apoyo técnico-legal. Colombara detalló en una pauta de prensa de la fundación que la sentencia de la Corte Suprema ordenaba la eliminación de todos los datos cerebrales que Emotiv tenía en su poder; que el Instituto de Salud Pública (ISP) debía analizar el caso y determinar si en el futuro esta empresa cautelaría o protegería los neuroderechos, y que lo mismo hiciera el Servicio Nacional de Aduanas.
“La sentencia de la Corte Suprema, que es unánime, sienta un precedente mundial sobre protección de los neuroderechos y va a servir como base para el resto de los países que están regulando o que en algún momento se vean enfrentados a controversias similares a la que ha ocurrido con Emotiv en Chile”
“El fallo ofrece protección al desarrollo científico, la cautela de los derechos humanos de las personas en materia de neuroderechos y se acoge a los planteamientos de la comunidad científica, regulación nacional e internacional, permitiendo utilizar normativas de tratados internacionales para fiscalizar nuevas realidades como el avance de la neurociencia.” – Colombara
María Isabel Cornejo, directora de Neurometa, grupo de investigación en IA, neuroderechos y metaverso de la Universidad Autónoma de Chile, comenta que en la sentencia todavía falta mayor desarrollo de la afectación a los neuroderechos en juego, como la privacidad mental y la libertad cognitiva, además de problematizar más los neurodatos: “En todo caso, se celebra esta sentencia, pues manifiesta una clara visión de protección y reconocimiento a una serie de derechos humanos emergentes frente al avance vertiginoso de la IA y las tecnologías afines”.
Con este fallo vemos como poco a poco la región de Latinoamérica avanza en materia de legislación sobre la Inteligencia Artificial y lo que en su futuro pueda contener. Si bien aun en nuestros sistemas tenemos faltas y baches por llenar estamos redirigiéndonos a una nueva era, en los cuales los aportes de todos como región y país son necesarios.
