El Ministerio de la Presidencia, presentó ante la Procuraduría de la Administración una consulta relacionada con la viabilidad jurídica de derogar la Ley que aprueba un contrato entre la Nación y un concesionario para el desarrollo de una actividad económica (minería).
Consulta que fue absuelta por la Procuraduría de la Administración mediante Nota C-168-23 de 20 de noviembre de 2023, en la cual se hace un análisis preciso de las normas legales que guardan relación con el tema y que producto del mismo el señor Procurador es de la opinión que, la Asamblea Nacional no tiene facultad constitucional para derogar la Ley 406 de 20 de octubre de 2023 que dio vida al contrato entre el Estado y Minera Panamá.
Considera la Procuraduría que la derogatoria por vía legislativa de la ley aprobatoria de un “contrato-ley» una vez ésta hubiere entrado en vigor, podría implicar una intromisión en las funciones privativas del Órgano Judicial: toda que, una vez la ley que aprobó el contrato, ha adquirido vigencia. De manera tal, que solo podría perderla válidamente como consecuencia de la declaratoria de inconstitucionalidad proferida por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia por ser la autoridad a la cual el texto constitucional atribuye la guarda de la integridad de la Constitución.
Para tales efectos, entra a analizar la naturaleza y alcance de la función legislativa con relación a los contratos leyes, señalando que el artículo 159 de la Constitución Política de la República establece que la función legislativa, es ejercida por medio de la Asamblea Nacional y consiste en expedir leyes necesarias para el cumplimiento de los fines y el ejercicio de las funciones del Estado.
Que para normar el criterio, se enfocaron en lo establecido en los numerales 14 y 15 que son los que guardan relación directa con el tema en cuestión y que nos dicen:
“…
14. Decretar las normas relativas a la celebración de contratos en los cuales sea parte o tenga interés el Estado o algunas de sus entidades o empresas.
15. Aprobar o improbar los contratos en los cuales sea parte o tenga interés el Estado o alguna de sus entidades o empresas. si su celebración no estuviere reglamentada previamente conforme al numeral catorce o si algunas estipulaciones contractuales no estuvieren ajustadas a la respectiva Ley de autorizaciones.
…”
En la nota se hace referencia a opiniones legales vertidas con anterioridad por la Procuraduría y por la Corte Suprema de Justicia, señalándose que la Asamblea Nacional esta compelida a ejercer la facultad teniendo en cuenta que la aprobación da eficacia jurídica al contrato, es por ello que, aprobar o no el contrato debe ser producto de una verificación previa de las normas del contrato en cuanto a sí cumple con las exigencias constitucionales y legales relativas a su conformación.
Así vemos que el numeral 15 del artículo 159 antes referido, solo permite a la Asamblea Nacional aprobar o no los contratos, si su celebración no estuviera reglamentada previamente, tal como lo indica el numeral 14 o si algunas estipulaciones contractuales, no estuvieran ajustadas a la respectiva ley de autorizaciones.
Sostiene la Procuraduría que la norma en comento no podría ser objeto de interpretaciones extensivas que amplifiquen su alcance a funciones propias de otros órganos del Estado, como sería el caso, tratándose de la modificación de las cláusulas de un contrato-ley perfeccionado y vigente, facultad que solo la puede ejercer el Órgano Ejecutivo en su calidad de parte contratante; o en el ejercicio del control constitucional sobre la ley aprobatoria del contrato, una vez ésta hubiere entrado en vigor por parte del Pleno de la Corte Suprema de Justicia.
Para una mayor ilustración la Procuraduría, comenta que en materia de indultos el Órgano Ejecutivo conforme lo dispone el numeral 12 del artículo 184 de la Constitución puede de decretar indultos por delitos públicos, no puede beneficiar con dicha medida a personas condenadas por delitos comunes, dado que ello trasciende la facultad Presidencial, en la medida que minaría la función de la administración de justicia, al desconocer los fallos dictados por los jueces de jurisdicción penal.
Indica la nota que de “acuerdo con el principio general del Derecho en virtud del cual «las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen», lo procedente en estos casos sería que, una vez la ley aprobatoria del contrato ha entrado en vigencia. la única forma legítima en que la Asamblea Nacional podría retomar el asunto, para para derogar su ley seria siguiendo el mismo procedimiento establecido por la normativa constitucional para la aprobación o improbación del contrato. es decir, previa negociación y acuerdo suscrito entre las partes contratantes (Órgano Ejecutivo y empresa concesionaria); y previo el cumplimiento de los mecanismos de control previo de las actuaciones de la administración pública, que conforme a la normativa constitucional y legal aplicable correspondan (entiéndase. el control social -participación ciudadana- y el control fiscal -refrendo por la Contraloría General de la República).”
Otro de los aspectos analizados, fue precisamente las consecuencias de la aprobación del contrato ley y su incidencia en la defensa de los intereses del Estado, indicándose que una vez aprobado el contrato de concesión por la Asamblea Nacional y publicado en la Gaceta Oficial, surge a la vida jurídica generando consecuencias en sentido bidimensional: 1. El surgimiento de derechos y obligaciones que corresponden a las partes de acuerdo a lo pactado. 2. El contrato por haber sido aprobado por Ley no podrá sustraerse del control de constitucionalidad que por mandato corresponde al Pleno de la Corte Suprema de Justicia.
A este respecto, destaca que en la Cláusula Arbitral del Contrato, se confiere a la jurisdicción arbitral el conocimiento de las controversias relacionadas con dicho contrato, es decir, las relacionadas con la interpretación y cumplimiento de las cláusulas y expresamente excluye del alcance de dicha jurisdicción, todas aquellas controversias que se refieran la guarda de la integridad constitucional.
Es del criterio la Procuraduría que una sentencia del Pleno de la Corte Suprema de Justicia, sería la mejor vía para solucionar la aguda crisis en que se encuentra inmerso el país, dentro de los cauces institucionales que contempla la Constitución Política y contribuir a una posible y eventual estrategia de defensa del Estado en el ámbito internacional.
Considera que ante un tribunal arbitral, una sentencia debidamente razonada y técnicamente sustentada, podría servir para demostrar la razonabilidad de la medida adoptada, siempre que ésta se fundamente en criterios sólidos como lo serían, la violación ostensible del procedimiento constitucionalmente establecido para la aprobación de un contrato-ley y su consecuente surgimiento a la vida jurídica o la violación de principios y valores protegidos por la Constitución Política y el Derecho Internacional.
Sostiene la Procuraduría que se refiere específicamente al control político previo de las acciones de la administración pública en esta materia, mediante la aprobación o desaprobación del contrato que ha sido previamente negociado y acordado por el Órgano Ejecutivo, conforme al ejercicio de sus funciones administrativas y el concesionario, previo el cumplimiento del control social y fiscal establecido en el ordenamiento jurídico.
Concluye la Nota C-168-23, reiterando que no es jurídicamente viable la derogación legislativa de la ley que aprueba un contrato después de que esta ha entrado en vigor, dado que podría constituir una intromisión en funciones privativas del Órgano Judicial. Esto se debe a que una vez que la ley es aprobada, solo podría perder validez mediante una declaración de inconstitucionalidad emitida por el pleno de la Corte Suprema de Justicia, la autoridad a la cual la Constitución confiere la responsabilidad de “velar por la integridad de la Constitución”.
Por regla general el legislador en ejercicio de la función legislativa que le confiere la Constitución Política de la República puede, derogar las leyes emanadas de la Asamblea Nacional; sin embargo, no tiene la facultad constitucional para derogar una ley que aprueba un contrato ley, los que constituyen una excepción a la regla general.
La opinión de la Procuraduría de la Administración ha venido a confirmar el criterio que muchos entendidos en la materia habían expresado y es que precisamente que lo procedente en este caso, era la presentación de una demanda de inconstitucionalidad ante el Pleno de la Corte Suprema de Justicia para que se declare la inconstitucionalidad de la Ley 406 de 20 de octubre de 2023.
Es conocido por todos, que se han presentados varias demandas de inconstitucionalidad, las que han sido atendidas por el Pleno y se está a la espera de que emitan un fallo.
Como bien señala la Procuraduría, se espera que el fallo sea robusto y técnicamente sustentado, a fin de que el mismo se constituya en medio de defensa para los intereses de Panamá.
No obstante, estamos ante una situación de incalculables consecuencias, que tendrá efectos no sólo para el Gobierno, sino también para todos los panameños y para quienes han acogido este país para residir.
Y como dijo Víctor Hugo “Incluso la noche más oscura dará paso a la salida del sol” esperamos que pronto salga el sol en Panamá
